Nuovo Codice degli appalti: ecco le tutele per il lavoratore

Sul Supplemento Ordinario n. 12 alla Gazzetta Ufficiale n. 77 del 31 marzo 2023 è stato pubblicato il D.lgs. 36/2023, attuativo della legge delega 78/2022, recante codice dei contratti pubblici.

Il provvedimento, in vigore dall’ 1.4.2023 ma con efficacia dall’ 1.7.2023, salvo quanto diversamente stabilito dal decreto stesso, da un lato sostituisce il D.lgs. 50/2016 che continua ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso al 1° luglio, e dall’altro conferma e fissa nuove regole anche riguardanti la tutela dei lavoratori occupati nell’esecuzione dell’appalto.​

Il fatto che il D.lgs. 36/2023 sia entrato in vigore il 1° aprile, ma produca effetti solo dal 1° luglio, trova la sua giustificazione, secondo quanto riportato nella relazione illustrativa che accompagna il provvedimento, nel fatto che durante il periodo intermedio, il legislatore si è riservato la possibilità di sostituire gli allegati al codice con i regolamenti ai sensi dell’art. 17 della Legge 400/1988 e di stabilire quali sono i “procedimenti in corso”, cui continua ad applicarsi la disciplina del decreto legislativo n. 50 del 2016.

Chi sono gli operatori economici

Prima di entrare nel dettaglio delle norme che interessano il mondo del lavoro, è opportuno identificare da subito cosa si intenda per operatore economico, dato che il provvedimento fa continuamente riferimento a tale soggetto.​

La definizione è contenuta nell’art. 65 che rimanda all’allegato I.1, art. 1, c.1 lett. l) secondo cui operatore economico «è qualsiasi persona o ente, anche senza scopo di lucro, che, a prescindere dalla forma giuridica e dalla natura pubblica o privata, può offrire sul mercato, in forza del diritto nazionale, prestazioni di lavori, servizi o forniture corrispondenti a quelli oggetto della procedura di evidenza pubblica».

Rientrano, pertanto, nella definizione di operatore economico:​

1.  gli imprenditori individuali, anche artigiani, e le società, anche cooperative;​
2.  i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro;​
3.  i consorzi tra imprese artigiane;​
4. i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro; i consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa;​
5. i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti o costituendi dai soggetti di cui alle lettere a), b), c) e d) della precedente slide, i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti;​
6. i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 del codice civile, costituiti o costituendi tra i soggetti di cui alle lettere a), b), c) e d) della precedente slide, anche in forma di società ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile;​
7. le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete;​
8. i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE).

Le tutele a sostegno dei lavoratori

Come accennato all’inizio, il D.lgs. 36/2023 prevede particolari tutele nei confronti dei lavoratori occupati nell’esecuzione dell’appalto. 

Più precisamente al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale (cosiddetti contratti leader) e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.

Inoltre nei bandi e negli inviti le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione, in conformità a quanto indicato sopra.

In ogni caso si prevede che gli appaltatori possano indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello richiesto dalla stazione appaltante o dall’ente concedente (concetto dell’equivalenza – su tale argomento si ritiene si debba fare riferimento alle circ. INL 2/2020 – 9/2019).

Quindi, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato (e quindi l’appaltatore) si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele.​

Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano che le medesime e predette tutele siano garantite anche ai lavoratori in subappalto in tutti i casi.

In caso di inadempienza contributiva risultante dal DURC relativo al personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, impiegato nell’esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi interessati, compresa, nei lavori, la cassa edile. In ogni caso sull’importo netto progressivo delle prestazioni è operata dalla stazione appaltante una ritenuta dello 0,50%; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l’approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del DURC.

Inoltre, se viene accertato un ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale, il responsabile unico del progetto invita per iscritto il soggetto inadempiente, ed in ogni caso l’affidatario, a provvedervi entro i successivi 15 giorni. Ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine di 15 giorni, la stazione appaltante paga anche in corso d’opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all’affidatario del contratto ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto.

Le clausole sociali negli appalti

Il legislatore ha inteso tutelare i lavoratori occupati nell’esecuzione dell’appalto, riconoscendo anche alle stazioni appaltanti la possibilità di inserire nei bandi di gara apposite clausole volte a salvaguardare i prestatori di lavoro.

Più precisamente, si prevede che i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove riguardi il settore dei beni culturali e del paesaggio, e nel rispetto dei principi dell’Unione europea, debbano contenere specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato, nonché, come sopra detto, l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto o della concessione e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché a garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare.

Il D.lgs. 36/2023 prevede che le stazioni appaltanti possano riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto o possano riservarne l’esecuzione a operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate, o possono riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il 30% dei lavoratori dei suddetti operatori economici sia composto da lavoratori con disabilità o da lavoratori svantaggiati.​

Inoltre le stazioni appaltanti e gli enti concedenti prevedono nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, come requisiti necessari o come ulteriori requisiti premiali dell’offerta, meccanismi e strumenti idonei a realizzare le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate.

Infine il Codice prevede che gli appaltatori tenuti alla redazione del rapporto sulla situazione del personale, ai sensi dell’articolo 46 del codice delle pari opportunità tra uomo e donna di cui al D.lgs. 198/2006 (e quindi le aziende che occupano più di 50 dipendenti), producano, a pena di esclusione, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, copia dell’ultimo rapporto redatto, con attestazione della sua conformità a quello trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità ovvero, in caso di inosservanza dei termini previsti, con attestazione della sua contestuale trasmissione ai predetti soggetti.​

Le stesse stazioni appaltanti possono anche richiedere alle aziende con un organico inferiore a 50 lavoratori la presentazione di una relazione avente contenuti similari al rapporto sulla situazione del personale. 

Motivi di esclusione dalle gare d’appalto

Il D.lgs. 36/2023 indirettamente tutela i lavoratori anche attraverso la previsione di cause di esclusione automatica dalla partecipazione ad una procedura di appalto. Più precisamente l’operatore economico che partecipa ad una gara d’appalto viene escluso nel caso in cui venga riscontrata, tra le altre, una delle seguenti fattispecie: ​

• sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani;​
• non aver presentato la certificazione o autocertificazione concernente il rispetto delle norme sul diritto al lavoro dei disabili;​
• non aver redatto il rapporto sulla situazione del personale delle pari opportunità tra uomo e donna e non aver prodotto al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, copia dell’ultimo rapporto redatto, con attestazione della sua conformità a quello trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità;​
• aver commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato di residenza salvo che l’operatore economico abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta.

In ogni caso la stazione appaltante può escludere un operatore economico anche qualora ritenga che lo stesso abbia commesso gravi violazioni agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali, anche se non definitivamente accertate.

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