Permessi 104: legittimo alternare 3 giorni di permesso mensile con momenti di svago

Il lavoratore che durante la fruizione dei tre giorni al mese per assistere il familiare con handicap in condizioni di gravità si ritaglia momenti per se stesso non viola la finalità della Legge 104/1992

In una società come quella italiana che sta invecchiando, il numero degli anziani non autosufficienti, che necessitano di assistenza da parte di familiari più giovani, sta aumentando vertiginosamente.

Questo comporta che sempre più lavoratori in attività, al fine di gestire i problemi familiari, ricorrono alla fruizione dei 3 giorni di permesso mensile retribuiti previsti dall’art. 33, c. 3 della Legge 104/1992.

Le modifiche del D.lgs. 105/2022

Il citato art. 33, rivisto dal D.lgs. 105/2022 che ha recepito la Direttiva UE 2019/1158, a decorrere dal 13 agosto 2022, prevede espressamente che il lavoratore dipendente, pubblico o privato, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in  maniera continuativa, per assistere una persona con disabilità in situazione di gravità, che non sia ricoverata a tempo pieno, rispetto alla quale il lavoratore sia coniuge, parte di un’unione civile, convivente di fatto (legge 20 maggio 2016, n. 76) oppure parente o affine entro il secondo grado. ​

In caso di mancanza o decesso dei genitori o del coniuge o della parte di un’unione civile o del convivente di fatto, ovvero qualora gli stessi siano affetti da patologie invalidanti o abbiano compiuto i sessantacinque anni di età, il diritto è riconosciuto a parenti o affini entro il terzo grado della persona con disabilità in situazione di gravità. ​

Fermo restando il limite complessivo di tre giorni, per l’assistenza allo stesso individuo con disabilità in situazione di gravità, il diritto può essere riconosciuto, su richiesta, a più soggetti tra quelli sopra elencati, che possono fruirne in via alternativa tra loro.  

Inoltre, il lavoratore ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone con disabilità in situazione di gravità, a condizione che si tratti del coniuge o della parte di un’unione civile o del convivente di fatto o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con disabilità in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti. ​

Come evidenziato dall’INPS (Mess. 3096/2022) la modifica del comma 3 dell’articolo 33 della legge n. 104/1992, ha comportato l’eliminazione del principio del “referente unico dell’assistenza”, in base al quale, nel previgente sistema, a esclusione dei genitori, a cui è sempre stata riconosciuta la particolarità del ruolo svolto, non poteva essere riconosciuta a più di un lavoratore dipendente la possibilità di fruire dei giorni di permesso per l’assistenza alla stessa persona in situazione di disabilità grave.​

Quindi come sopra accennato, tale previsione normativa comporta, pertanto, che dal 13 agosto 2022, più soggetti aventi diritto possano richiedere l’autorizzazione a fruire dei permessi in argomento alternativamente tra loro, per l’assistenza alla stessa persona disabile grave.​

Il D.lgs. 105/2022 ha inoltre introdotto un regime sanzionatorio che trova applicazione nel caso in cui il datore di lavoro si rifiuti, si opponga oppure ostacoli la fruizione dei citati permessi.

Più precisamente la violazione, anche se rilevata nei due anni antecedenti la richiesta della certificazione della parità di genere (art. 46-bis del D.lgs. 198/2006) comporta la mancata concessione della stessa. 

Il mancato ottenimento di questa certificazione, così come previsto dal Codice delle pari opportunità, da un lato esclude la possibilità di fruire dell’esonero contributivo pari all’1% nel limite di 50.000 euro per datore di lavoro e dall’altro comporta l’impossibilità di partecipare a bandi di gara pubblici se previsto dall’ente appaltante. 

Priorità al lavoro agile: articolo 33 legge 104/1992

Ma le modifiche apportate dal provvedimento che ha recepito la Direttiva UE 2019/1158 non terminano qui.

Infatti il legislatore ha introdotto all’art. 33 della Legge 104/1992 anche il comma 6-bis con il quale ha riconosciuto, ai lavoratori fruitori dei citati permessi per assistere il familiare disabile in condizione di gravità, il diritto di priorità all’accesso al lavoro agile. 

Tale priorità non deve essere confusa con il diritto al lavoro agile riconosciuto fino al 30 giugno 2023 ai cosiddetti lavoratori fragili, affetti da una delle patologie di cui al DM 4/02/2022 e ai lavoratori genitori di figli under 14 anni, oltre che ai lavoratori considerati in condizioni di fragilità come da certificazione rilasciata dal medico competente nell’ambito della sorveglianza sanitaria di cui al D.lgs. 81/2008.

Detta priorità quindi opera solo nel caso in cui il datore di lavoro decida di propria iniziativa di concedere ai dipendenti di svolgere l’attività a distanza e non in presenza, nei casi in cui ciò sia fattibile.

Ne consegue che se il datore di lavoro non intende concedere ai propri dipendenti lo smart working, questi ultimi dovranno continuare a rendere la prestazione dal luogo di lavoro. 

La fruizione dei tre giorni di permesso mensile 104/1992

Premesso che la fruizione dei tre giorni di congedo mensile retribuiti può anche avvenire su base oraria, (INPS, mess. 16866/2007) e quindi alternando, nell’arco della stessa giornata, momenti di lavoro a momenti di assistenza al familiare con disabilità, ci si chiede se il lavoratore che si assenta per l’intera giornata per fruire dei citati permessi, possa ritagliarsi dei momenti personali.

La questione è stata oggetto di numerosa giurisprudenza di legittimità. 

Di recente, la Corte di Cassazione, con la sentenza 13/03/2023 n.7306, ha confermato il proprio orientamento, ribadendo che il lavoratore che fruisce dei 3 giorni di assistenza ai familiari portatori di handicap in situazione di gravità ai sensi della Legge 104/1992, può legittimamente alternare, nell’arco della giornata, momenti per finalità estranee a quelle assistenziali.

Nel caso sottoposto all’esame della Suprema Corte, un lavoratore era stato licenziato per aver compromesso il regime fiduciario, abusando, secondo il datore di lavoro, dei 3 giorni previsti dalla Legge 104/1992.

Più precisamente il datore di lavoro, avvalendosi di un investigatore privato, aveva fatto pedinare il lavoratore fruitore dei 3 giorni di permesso mensile di cui alla Legge 104/1992, il quale aveva accertato che il dipendente durante le giornate aveva dedicato circa due ore alla lettura di libri presso giardini pubblici.

Il lavoratore ha impugnato il licenziamento, dichiarato illegittimo sia dal Tribunale del lavoro che dalla Corte d’appello. I giudici di merito hanno ritenuto sostanzialmente garantita dal lavoratore l’assistenza ai genitori, sottolineando come l’onere di assistenza deve essere valutato con la necessaria flessibilità, in modo da poter considerare anche i bisogni personali e l’integrità dell’equilibrio psicofisico del dipendente.

L’azienda ha proposto ricorso presso la Corte di Cassazione che ha condiviso il giudizio dei giudici di merito ribadendo il proprio orientamento (v. Cass. n. 19580/2019; Cass. n. 21520/2019; Cass. n. 30676/2018; Cass. n. 23891/2018; Cass. n. 20098/2017) secondo cui è elemento essenziale della fattispecie di cui all’art. 33, comma 3 della Legge 104/1992, l’esistenza di un diretto e rigoroso nesso causale tra la fruizione del permesso e l’assistenza alla persona disabile, da intendere non in senso così rigido da imporre al lavoratore il sacrificio, in correlazione col permesso, delle proprie esigenze personali o familiari in senso lato, ma piuttosto quale chiara ed inequivoca funzionalizzazione del tempo liberato dall’obbligo della prestazione di lavoro alla preminente soddisfazione dei bisogni della persona disabile.

In conclusione, nei casi in cui il lavoratore in permesso ex art. 33, comma 3 Legge 104/1992., svolga l’attività di assistenza in tempi e modi tali da soddisfare in via preminente le esigenze ed i bisogni dei congiunti in condizione di handicap grave, pur senza abdicare del tutto alle esigenze personali e familiari diverse rispetto a quelle proprie dei congiunti disabili e pure a prescindere dall’esatta collocazione temporale di detta assistenza nell’orario liberato dall’obbligo della prestazione lavorativa, non potrà ravvisarsi alcun abuso del diritto o lesione degli obblighi di correttezza e buona fede, quindi alcun inadempimento.
Se pensi di aver bisogno di un consulente del lavoro per la gestione dei Permessi 104 visita il sito di Paghe.io.
Per leggere invece altri approfondimenti fatti dai nostri esperti visita il blog Paghe.io e il Glossario.